Kto może skorzystać z zabezpieczenia umowy o przyłączenie przez poręczenie spółki-matki?
Jednym z nowych mechanizmów wprowadzonych w ramach reformy przyłączeń (UC84) jest obowiązek wniesienia zabezpieczenia na poczet wykonania zobowiązań z umowy o przyłączenie. Można to zrobić na kilka sposobów – m.in. przez poręczenie spółki dominującej. Omawiamy to rozwiązanie, wskazując na jego zalety i wady.
Jaką formę może mieć zabezpieczenie?
Zabezpieczenie umowy o przyłączenie może być wniesione jako:
- kaucja pieniężna;
- gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa;
- poręczenie spółki dominującej.
Ta ostatnia forma może na pierwszy rzut oka wydawać się szczególnie atrakcyjna. Jednak w rzeczywistości nie zawsze tak jest.
Poręczenie spółki dominującej jako zabezpieczenie umowy o przyłączenie – warunki
Ustawa sieciowa wprowadziła 4 wymogi, które należy łącznie spełnić, aby skorzystać z opcji zabezpieczenia poprzez poręczenie. Warunki te sprawiają, że z perspektywy projektów OZE, które często realizowane są przez spółki celowe (SPV) funkcjonujące w ramach większych grup kapitałowych, atrakcyjność omawianego zabezpieczenia może być bardziej pozorna niż realna.
Także po stronie odbiorców energii, planujących przyłączenie do sieci, poręczenie spółki-matki może okazać się rozwiązaniem dostępnym tylko w ograniczonym zakresie. Poniżej przedstawiamy wymogi, które mają na to wpływ.
Spółka-matka jako przedsiębiorca dominujący
Ustawa sieciowa odwołuje się do definicji przedsiębiorcy dominującego, zawartej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym określa, że poręczenia nie może udzielić dowolna spółka z grupy kapitałowej, ale tylko taki podmiot, który faktycznie sprawuje kontrolę nad spółką realizującą projekt. Kontrola ta może wynikać zarówno z uprawnień formalnych, jak i z rzeczywistego układu relacji w grupie.
Chodzi w szczególności o sytuacje, w których spółka-matka ma:
- bezpośrednio albo pośrednio większość głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu spółki-córki;
- prawo powoływania lub odwoływania większości członków zarządu albo rady nadzorczej spółki-córki;
- faktyczną przewagę przedstawicieli w organach spółki-córki;
- prawo do całości albo istotnej części majątku spółki-córki;
- prawo do przejmowania zysku spółki-córki lub na podstawie umowy nią zarządza.
Kluczowe jest więc nie samo potoczne określenie „spółka-matka”, ale to, czy dany podmiot rzeczywiście może wywierać decydujący wpływ na działalność spółki zależnej.
Dlatego w każdym przypadku konieczna jest weryfikacja, czy podmiot, który ma udzielić poręczenia, rzeczywiście spełnia kryteria przedsiębiorcy dominującego. Sama przynależność do tej samej grupy kapitałowej nie wystarczy.
Odpowiedni rating kredytowy
Możliwość skorzystania z poręczenia spółki-matki została powiązana z posiadaniem przez nią odpowiedniego ratingu kredytowego. Chodzi o aktualny rating kredytowy nadany przez jedną z głównych agencji ratingowych (Fitch, Moody’s albo Standard & Poor’s) na poziomie co najmniej:
- BBB – w przypadku Fitch;
- Baa2 – w przypadku Moody’s;
- BBB – w przypadku Standard & Poor’s.
Pod uwagę brany jest długoterminowy rating kredytowy nadany albo podtrzymany w ciągu ostatnich 18 miesięcy przed wniesieniem zabezpieczenia. Jeżeli spółka posiada kilka ratingów, znaczenie ma najniższa z ostatnio nadanych albo podtrzymanych kategorii ratingowych.
Problemem jest fakt, że międzynarodowy rating inwestycyjny posiada w Polsce relatywnie wąska grupa podmiotów. Jeśli chodzi o podmioty zaangażowane w rozwój OZE – są to przede wszystkim największe grupy energetyczne i podmioty o dostępie do międzynarodowego rynku kapitałowego.
Podobny problem może dotyczyć również podmiotów planujących przyłączenie do sieci jako odbiorcy energii elektrycznej. Także w ich przypadku spełnienie wymogu ratingowego przez spółkę dominującą nie będzie oczywiste – nawet jeżeli za projektem stoi duży podmiot przemysłowy, infrastrukturalny czy budowlany.
W efekcie rozwiązanie, które formalnie przewiduje możliwość skorzystania z poręczenia spółki-matki, może okazać się realnie dostępne tylko dla ograniczonej grupy największych podmiotów.
Siedziba na terytorium UE lub EOG
Obowiązek posiadania siedziby w UE lub EOGmoże wykluczać opcję zabezpieczenia w formie poręczenia dla części międzynarodowych grup, w których podmiot dominujący znajduje się poza tym obszarem. To szczególnie dotkliwy wymóg dla spółek-matek z siedzibą m.in. w Wielkiej Brytanii, USA czy Szwajcarii.
Zawarcie umowy poręczenia i złożenie oświadczenia o dobrowolnym poddaniu się egzekucji
Czwartym wymogiem uprawniającym do skorzystania z omawianego rozwiązania jest dołączenie do umowy poręczenia (zawieranej pomiędzy spółką-matką a spółką-córką) notarialnego oświadczenia spółki dominującej o poddaniu się egzekucji w trybie art. 777 § 1 pkt 5 Kodeksu postępowania cywilnego.
Spółka matka, która udziela poręczenia, musi już na etapie ustanawiania zabezpieczenia zgodzić się na to, że w razie niewykonania przez spółkę-córkę zobowiązań wynikających z umowy o przyłączenie operator będzie mógł dochodzić kar/odszkodowań bez konieczności prowadzenia pełnego procesu sądowego o zapłatę.
W praktyce, w przypadku spółek-matek z siedzibą poza granicami Polski, czynność ta będzie wiązała się z dodatkowymi formalnościami.
Jeżeli przedstawiciele spółki-matki nie chcą stawiać się osobiście przed polskim notariuszem, to złożenie oświadczenia o dobrowolnym poddaniu się egzekucji będzie wymagało ustanowienia pełnomocnika. Takie pełnomocnictwo powinno jednak odpowiadać formie czynności, do której upoważnia – mieć formę notarialną, a następnie zostać opatrzone apostille (urzędowym poświadczeniem autentyczności dokumentu) i przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego na język polski.
Podsumowanie
Zabezpieczenie umowy o przyłączenie to jeden z istotnych elementów reformy przyłączeń. Ma ono uporządkować dostęp do sieci i ograniczyć zjawisko blokowania mocy przez projekty, które nie są realnie realizowane.
Zabezpieczenie ma pełnić funkcję dyscyplinującą – sprawiać, że o przyłączenie będą ubiegały się przede wszystkim projekty dobrze przygotowane i mające realne perspektywy realizacji.
Problem polega jednak na tym, że szczegółowa konstrukcja zabezpieczenia – zwłaszcza w przypadku poręczenia spółki-matki – może okazać się zbyt restrykcyjna, a spółki dominujące będą miały trudności ze spełnieniem wszystkich ustawowych warunków.
W praktyce oznacza to, że poręczenie spółki-matki raczej nie będzie uniwersalnym ułatwieniem dla rynku, tylko instrumentem dostępnym głównie dla największych i najbardziej sformalizowanych grup kapitałowych.
W konsekwencji wiele podmiotów – zwłaszcza spółki celowe (SPV) realizujące projekty OZE – będzie musiało skorzystać z pozostałych form zabezpieczenia, czyli kaucji pieniężnej albo gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Jednak te rozwiązania również mogą okazać się wymagające – zarówno finansowo, jak i organizacyjnie.
Jeśli potrzebują Państwo wsparcia w określeniu, czy spełniacie warunki dla skorzystania poręczenia spółki-matki, zachęcamy do kontaktu. Chętnie odpowiemy na wszelkie pytania również w zakresie pozostałych form zabezpieczenia umowy o przyłączenie.
