Darowizna udziałów do fundacji rodzinnej – czy wymaga zgłoszenia do UOKiK?
Fundacja rodzinna to instytucja, która zyskuje na znaczeniu jako narzędzie sukcesji i zarządzania majątkiem w ramach jednej struktury. Wraz z jej rosnącą popularnością pojawiają się pytania o skutki prawne wniesienia do niej aktywów w drodze darowizny – w szczególności akcji lub udziałów w spółkach. Jednym z zagadnień wymagających analizy jest to, czy taka czynność może podlegać obowiązkowi zgłoszenia koncentracji do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK). Rozwiewamy wątpliwości na tent temat.
Kiedy mamy do czynienia z koncentracją podlegającą zgłoszeniu do UOKiK?
Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów, koncentracją podlegającą zgłoszeniu jest m.in. zamiar przejęcia – przez nabycie lub objęcie akcji lub udziałów – bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym przedsiębiorcą lub kilkoma, przez jednego lub wielu przedsiębiorców.
Przejęcie kontroli oznacza uzyskanie przez przedsiębiorcę – bezpośrednio lub pośrednio – uprawnień pozwalających na decydujący wpływ na innego przedsiębiorcę, np. poprzez:
- większość głosów na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu),
- możliwość powoływania/odwoływania większości członków zarządu czy rady nadzorczej.
Zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu do Prezesa UOKiK, jeśli w roku poprzedzającym zgłoszenie łączny:
- światowy obrót uczestników przekroczył 1 mld euro lub
- obrót w Polsce przekroczył 50 mln euro.
W przypadku przejęcia kontroli, do obrotu wlicza się obrót przedsiębiorców:
- przejmujących kontrolę i ich grup kapitałowych,
- przejmowanych oraz ich podmiotów zależnych.
Jeśli fundacja rodzinna w wyniku darowizny udziałów przez fundatora uzyska kontrolę nad spółką – np. większość głosów na zgromadzeniu wspólników lub prawo powoływania organów – i zostaną spełnione kryteria finansowe, wówczas należy rozważyć zgłoszenie takiej transakcji do Prezesa UOKiK (jako zamiaru przejęcia kontroli nad innym przedsiębiorcą).
W tym kontekście trzeba ustalić kilka kwestii – po pierwsze, czy fundacja rodzinna jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. A po drugie, czy znajdują tu zastosowanie wyłączenia od obowiązku zgłoszenia koncentracji.
Czy fundacja rodzinna jest przedsiębiorcą?
Gdyby fundacja rodzinna nie była przedsiębiorcą, przepisy dotyczące zgłoszenia zamiaru koncentracji nie miałyby do niej zastosowania. Rozstrzygnięcie tego zagadnienia ma więc ogromne znaczenie.
W zakresie definicji przedsiębiorcy ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów odsyła do definicji z Prawa przedsiębiorców, przy czym rozszerza tę definicję także o kilka szczególnych przypadków.
I tak, za przedsiębiorcę uznaje m.in. osobę prawną wykonująca działalność gospodarczą, ale także osobę prawną organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą.
Natomiast, zgodnie z ustawą o fundacjach rodzinnych fundacja (która zgodnie z tą ustawą jest osobą prawną) może prowadzić działalność gospodarczą, ale jedynie w ściśle określonym w tej ustawie zakresie. Mowa tu m.in. o przystępowaniu do spółek handlowych oraz nabywaniu i zbywaniu papierów wartościowych.
Nie ulega więc wątpliwości, że fundacja rodzinna może być przedsiębiorcą. W praktyce pojawia się jednak pytanie o moment, kiedy nabywa ten status: czy jest to chwila podpisania aktu założycielskiego, czy wpisu do rejestru? A może jest to dopiero moment dokonania pierwszej czynności gospodarczej?
Interpretacja przepisów i kolejne wątpliwości
Treść przepisów można by interpretować tak, że poprawne jest to ostatnie podejście, czyli że status przedsiębiorcy nabywany jest w momencie faktycznego rozpoczęcia wykonywania dozwolonej działalności gospodarczej.
Tutaj jednak znowu pojawiają się wątpliwości, jakie czynności rozumie się przez taką pierwszą czynność gospodarczą. Czy chodzi np. o najem biura, założenia rachunku bankowego, czy może o nabycie udziałów (akcji)? A jeżeli chodzi o to ostatnie, to czy zawarcie przez fundację z fundatorem umowy darowizny tychże udziałów (akcji) już zalicza się do czynności gospodarczej, czy jeszcze nie?
W świetle powyższych wątpliwości, oparcie braku zgłoszenia zamiaru wniesienia udziałów (akcji) do fundacji rodzinnej jedynie na argumencie o nieposiadaniu statusu przedsiębiorcy przez fundację, może być ryzykowne. Argument ten nie będzie miał także w ogóle zastosowania w sytuacji, w której fundacja już w pełni prowadzi swoją statutową działalność (np. nabyła akcje/udziały od osób trzecich).
Niemniej jednak, każda transakcja wymaga oczywiście indywidualnej oceny i w niektórych przypadkach argument o braku statusu przedsiębiorcy może okazać się wystarczający.
Wyłączenie dla grup kapitałowych
Zdecydowanie mocniejszym argumentem na brak obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji do UOKiK może być skorzystanie z wyłączenia przewidzianego w art. 14 pkt 5 o ochronie konkurencji i konsumentów. Dotyczy ono transakcji pomiędzy przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej.
Warunkiem skorzystania z tego zwolnienia jest wykazanie, że fundator sprawuje kontrolę zarówno nad fundacją rodzinną, jak i nad spółką, której udziały (akcje) są wnoszone.
O kontrola fundatora nad spółką może świadczyć np. uprawnienie osobiste do powoływania i odwoływania większości zarządu lub rady nadzorczej czy też większość na zgromadzeniu wspólników.
Co do kontroli nad fundacją, to ze względu na to, że nie jest to spółka prawa handlowego i ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie odnosi się bezpośrednio do tej instytucji, w praktyce ustalenie, czy fundator kontroluje fundację, będzie wymagać szczegółowej analizy statutu podmiotu.
Kluczowe mogą być tutaj m.in. następujące uprawnienia fundatora:
- prawo powoływania lub odwoływania większości członków zarządu fundacji;
- status członka zarządu fundacji;
- samodzielne prawo do zmiany statutu;
- decydująca większość głosów na zgromadzeniu beneficjentów;
- prawo do zatwierdzania uchwał zarządu;
- prawo do alokacji zysku i ustalania świadczeń dla beneficjentów;
- prawo do nadawania i pozbawienia statusu beneficjenta;
- prawo do całości majątku fundacji po jej rozwiązaniu.
Posiadanie powyższych uprawnień może świadczyć o tym, że fundator sprawuje kontrolę nad fundacją w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wówczas, o ile fundator sprawuje także kontrolę nad spółką, transakcja wniesienia udziałów (akcji) tej spółki do fundacji rodzinnej będzie mogła skorzystać ze zwolnienia dla grup kapitałowych.
Co zrobić przed wniesieniem udziałów lub akcji do fundacji rodzinnej w drodze darowizny?
W przypadku planowania wniesienia udziałów lub akcji do fundacji rodzinnej w drodze darowizny, warto każdorazowo przeanalizować:
- Czy planowana transakcja spełnia progi finansowe dla obowiązku zgłoszenia do UOKiK?
- Czy w ramach planowanej transakcji dojdzie do przejęcia kontroli nad spółką przez fundację?
- Czy fundacja prowadzi działalność gospodarczą i czy może być uznana za przedsiębiorcę?
- Czy fundator sprawuje kontrolę nad fundacją i spółką?
Odpowiedź na powyższe pytania pozwoli ustalić, czy planowana transakcja podlega obowiązkowi zgłoszenia koncentracji do UOKiK, a jeżeli tak, to czy ewentualnie kwalifikuje się do zwolnienia dla grup kapitałowych.
Brak zgłoszenia zamiaru koncentracji do UOKiK, pomimo takiego obowiązku, może mieć bardzo poważne skutki zarówno dla zaangażowanych podmiotów, jak i ich zarządów. Dlatego też przed podpisaniem umowy darowizny pomiędzy fundatorem a fundacją, ta kwestia powinna zostać odpowiednio zweryfikowana.
Jeżeli planujecie Państwo darowiznę udziałów (akcji) na rzecz fundacji rodzinnej i zastanawiacie się, czy taka transakcja podlega obowiązkowi zgłoszenia do UOKiK, zapraszamy do kontaktu. Nasze zespoły specjalizacyjne z zakresu fundacji rodzinnych i UOKiK chętnie rozwieją Państwa wątpliwości.
